A CULPA ANTES DA COISA JULGADA: PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, EFETIVIDADE PUNITIVA E LIMITES CONSTITUCIONAIS E INTERAMERICANOS AO PODER DE PUNIR

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GUILT BEFORE FINAL JUDGMENT: PRESUMPTION OF INNOCENCE, PUNITIVE EFFECTIVENESS AND CONSTITUTIONAL AND INTER-AMERICAN LIMITS ON THE POWER TO PUNISH

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Revista Qualyacademics v.4, n.2
ISSN: 2965976-0
Tipo de Licença: Creative Commons, com atribuição e direitos não comerciais (BY, NC).
Recebido em: 16/09/2026
Aceito em: 19/09/2026
Revisado em: 21/09/2026
Processado em: 23/09/2026
Publicado em: 11/10/2026
Categoria do artigo: Estudo de Revisão

Como citar esse material:

CASTRO, Felipe César Nascimento de; MENDES, Manuel David. A culpa antes da coisa julgada: presunção de inocência, efetividade punitiva e limites constitucionais e interamericanos ao poder de punir. Revista QUALYACADEMICS. Editora UNISV; v.4, n.2, 2026; p. 360-406. ISSN 2965976-0 | D.O.I.:

Autoria:

Felipe César Nascimento de Castro

Doutor em Direito pela Universidad de Desarrollo Sustentable; Doutorando em Direito Internacional pela Universidad Autonoma de Asunción; Mestre em Direito Internacional pela Universidad Autonoma de Asunción; Mestre em Gestão do Desenvolvimento Local Sustentável Pela Universidade de Pernambuco.

Manuel David Mendes

Doutorando em Direito Internacional pela Universidad Autonoma de Asuncion; Doutorando em Direitos Fundamentais pele Universidad Castilla-La Mancha; Mestre em Direito pela Universidad de San Lorenzo.

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RESUMO

O presente artigo desenvolve uma análise jurídico-crítica sobre a tensão entre presunção de inocência e efetividade punitiva no processo penal brasileiro, tomando como matriz temática a discussão acerca da execução penal antecipada e da erosão de direitos fundamentais. O problema de pesquisa consiste em verificar até que ponto a busca por celeridade, efetividade e resposta penal pode legitimar a produção de efeitos materialmente punitivos antes do trânsito em julgado, sem converter a exceção cautelar em antecipação ordinária da culpa. A investigação parte do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, do art. 283 do Código de Processo Penal e dos arts. 7º e 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, examinando a trajetória jurisprudencial formada pelo HC 84.078/MG, HC 126.292/SP, ARE 964.246/SP, HC 152.752/PR e ADCs 43, 44 e 54. O estudo também considera a permanência de zonas de excepcionalidade após 2019, especialmente a execução imediata das condenações do Tribunal do Júri reconhecida pelo STF no Tema 1.068, bem como a disciplina contemporânea da prisão preventiva, inclusive as alterações introduzidas pela Lei nº 15.272/2025. No plano interamericano, são analisados os casos Suárez Rosero vs. Equador, Barreto Leiva vs. Venezuela, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Mohamed vs. Argentina e Zegarra Marín vs. Peru, além dos parâmetros de controle de convencionalidade desenvolvidos em Almonacid Arellano vs. Chile e Gelman vs. Uruguai. Sustenta-se que a presunção de inocência atua simultaneamente como regra probatória, regra de julgamento e regra de tratamento, de modo que a mera existência de uma condenação recorrível não autoriza, por si só, a transformação da prisão cautelar em pena antecipada. A efetividade da jurisdição penal é valor constitucionalmente relevante, porém não possui força para suprimir marcos expressos de proteção da liberdade. Como contribuição analítica, propõe-se um “teste de legitimidade da antecipação punitiva”, destinado a distinguir cautelaridade constitucionalmente admissível de execução prematura e a submeter toda restrição de liberdade anterior ao trânsito em julgado a controle integrado de legalidade, necessidade, proporcionalidade, fundamentação, recorribilidade e compatibilidade convencional. Conclui-se que a racionalidade democrática do processo penal exige resistir à normalização da exceção: punir com eficiência não significa punir antes da formação juridicamente definitiva da culpa.

Palavras-chave: Presunção de inocência; Execução penal antecipada; Prisão cautelar; Efetividade punitiva; Controle de convencionalidade; Direitos humanos; Processo penal.

ABSTRACT

This article develops a critical legal analysis of the tension between the presumption of innocence and punitive effectiveness in Brazilian criminal procedure, taking as its thematic matrix the debate on early sentence enforcement and the erosion of fundamental rights. The research problem is to determine the extent to which demands for speed, effectiveness and penal response may legitimately produce materially punitive effects before final judgment without transforming precautionary exception into an ordinary anticipation of guilt. The study is grounded in Article 5, LVII, of the Brazilian Constitution, Article 283 of the Code of Criminal Procedure, and Articles 7 and 8 of the American Convention on Human Rights, examining the jurisprudential trajectory formed by HC 84,078/MG, HC 126,292/SP, ARE 964,246/SP, HC 152,752/PR and ADCs 43, 44 and 54. It also considers the persistence of zones of exception after 2019, especially the immediate enforcement of jury convictions recognized by the Federal Supreme Court in General Repercussion Theme 1,068, as well as the contemporary regulation of pretrial detention, including amendments introduced by Law No. 15,272/2025. At the Inter-American level, the article analyzes Suárez Rosero v. Ecuador, Barreto Leiva v. Venezuela, Herrera Ulloa v. Costa Rica, Mohamed v. Argentina and Zegarra Marín v. Peru, together with the conventionality-control standards developed in Almonacid Arellano v. Chile and Gelman v. Uruguay. It argues that the presumption of innocence operates simultaneously as an evidentiary rule, a rule of judgment and a rule of treatment; therefore, the mere existence of an appealable conviction does not, by itself, authorize the transformation of precautionary detention into anticipated punishment. The effectiveness of criminal jurisdiction is constitutionally relevant, but it cannot override express safeguards of liberty. As an analytical contribution, the article proposes a “legitimacy test for punitive anticipation” designed to distinguish constitutionally admissible precautionary measures from premature sentence enforcement and to subject every deprivation of liberty prior to final judgment to an integrated review of legality, necessity, proportionality, reasoning, appealability and conventional compatibility. It concludes that the democratic rationality of criminal procedure requires resistance to the normalization of exception: effective punishment does not mean punishment before guilt has become legally final.

Keywords: Presumption of innocence; Early sentence enforcement; Pretrial detention; Punitive effectiveness; Conventionality control; Human rights; Criminal procedure.

1. INTRODUÇÃO

A presunção de inocência ocupa uma posição singular no Estado Democrático de Direito porque revela, de maneira particularmente sensível, o ponto em que a autoridade pública encontra o limite representado pela liberdade individual. Não se trata de benefício gracioso concedido ao acusado, nem de obstáculo artificial à persecução penal. Trata-se de uma técnica civilizatória construída para responder a uma pergunta anterior à própria aplicação da pena: em que momento o Estado pode tratar alguém como culpado e impor-lhe, sem natureza cautelar, os efeitos próprios da condenação? A resposta constitucional brasileira é formulada em linguagem incomum pela sua objetividade: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A tese de Castro (2025), utilizada como matriz temática desta investigação, estrutura o problema a partir da tensão entre presunção de inocência, execução penal antecipada, prisão cautelar e proteção constitucional e interamericana dos direitos humanos. Seu percurso analisa a formação histórica da garantia, as teorias da pena, as modalidades de prisão processual, o Pacto de São José da Costa Rica, o controle de convencionalidade e a oscilação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O ponto que atravessa o trabalho é a preocupação com a erosão progressiva de direitos quando argumentos de efetividade transformam a excepcionalidade da coerção processual em antecipação do resultado punitivo.

O presente artigo preserva esse núcleo, mas desloca a pergunta para um plano mais abrangente. Em vez de examinar apenas a possibilidade de execução da pena após determinada decisão judicial, busca-se compreender um fenômeno mais amplo: a construção jurídica da “culpa antes da coisa julgada”. A expressão não significa afirmar que toda medida restritiva anterior ao encerramento definitivo do processo seja ilegítima. Prisões cautelares são admitidas pela Constituição e pela Convenção Americana, desde que possuam finalidade instrumental, fundamentação concreta, proporcionalidade e controle judicial. O problema surge quando a linguagem da cautelaridade ou da efetividade passa a encobrir restrições cuja verdadeira razão é executar, satisfazer ou antecipar a sanção.

A distinção é central porque o processo penal moderno opera sob duas exigências que podem entrar em tensão. De um lado, o Estado possui dever de investigar, processar e, quando demonstrada a responsabilidade, executar sanções de forma efetiva. A duração excessiva do processo, o abuso de recursos e a prescrição podem frustrar a tutela penal e comprometer a confiança institucional. De outro, a eficiência não constitui autorização para desestruturar garantias que definem o modo legítimo de exercer o ius puniendi. A celeridade é uma qualidade do devido processo, não um sucedâneo do devido processo.

A trajetória jurisprudencial brasileira ilustra essa tensão. Em 2009, no HC 84.078/MG, o Supremo Tribunal Federal assentou que a execução da pena antes do trânsito em julgado era incompatível com a presunção de inocência, sem prejuízo das prisões cautelares fundadas nos requisitos legais. Em 2016, no HC 126.292/SP, a Corte modificou o entendimento e passou a admitir o início da execução após confirmação da condenação em segundo grau. A orientação foi reafirmada no ARE 964.246/SP e marcou o período em que a ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinários e o esgotamento da análise de fatos e provas foram utilizados como fundamentos para a execução provisória.

O HC 152.752/PR, julgado em 2018, tornou pública e politicamente intensa a controvérsia. Embora se tratasse de caso individual, o processo funcionou como arena para posições contrapostas sobre literalidade constitucional, efetividade, estabilidade da jurisprudência, prescrição e papel institucional do Supremo. Em 2019, porém, o julgamento conjunto das ADCs 43, 44 e 54 reverteu novamente a orientação. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e afirmou que o início ordinário do cumprimento da pena depende do trânsito em julgado, ressalvada a prisão cautelar quando concretamente cabível.

A Lei nº 13.964/2019, promulgada pouco depois, reforçou textualmente esse desenho ao dar ao art. 283 a redação segundo a qual ninguém poderá ser preso senão em flagrante, por prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. O mesmo diploma introduziu, no art. 313, § 2º, proibição expressa de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação do cumprimento da pena ou como decorrência imediata da investigação ou do recebimento da denúncia. A distinção entre cautela e punição tornou-se, portanto, não apenas uma construção doutrinária, mas uma opção legislativa explícita.

Essa estabilização, contudo, não eliminou zonas de tensão. A própria Lei nº 13.964/2019 disciplinou execução provisória em condenações do Tribunal do Júri, e o STF, no RE 1.235.340/SC, Tema 1.068, fixou posteriormente a tese de que a soberania dos veredictos autoriza a execução imediata da condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada. O processo transitou em julgado em setembro de 2025. A existência dessa exceção demonstra que a controvérsia não foi encerrada pelas ADCs: ela foi reorganizada em torno de fundamentos específicos.

Ao mesmo tempo, a disciplina da prisão preventiva continuou a sofrer alterações legislativas. A Lei nº 15.272/2025 acrescentou critérios para aferição da periculosidade e circunstâncias que podem recomendar a conversão do flagrante em preventiva, mas também inseriu no art. 312, § 4º, comando segundo o qual é incabível a decretação da medida com base em alegações de gravidade abstrata do delito, exigindo demonstração concreta do risco. A reforma mostra a persistência de uma tensão estrutural: ampliar parâmetros decisórios sem permitir que a prisão provisória seja transformada em resposta automática à gravidade da imputação.

Essa discussão não pode ser separada da realidade penitenciária. O STF reconheceu, no mérito da ADPF 347, em 2023, um estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, marcado por violações massivas e persistentes de direitos fundamentais, superlotação e falhas estruturais. O dado reforça a necessidade de prudência ao antecipar encarceramentos. Segundo o 19º ciclo do SISDEPEN, referente ao segundo semestre de 2025, havia 205.892 presos provisórios em celas físicas no país. A privação processual de liberdade, portanto, não é fenômeno marginal; integra de forma expressiva a experiência concreta do sistema penal brasileiro.

No plano internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece uma arquitetura que combina liberdade pessoal, presunção de inocência, devido processo e direito ao recurso. O art. 7º condiciona a privação da liberdade à legalidade e veda detenções arbitrárias. O art. 8º.2 assegura que toda pessoa acusada seja presumida inocente enquanto sua culpa não seja legalmente comprovada e garante, na alínea “h”, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. A Convenção não utiliza a fórmula brasileira do trânsito em julgado, o que torna metodologicamente inadequado afirmar que o sistema interamericano reproduz literalmente o art. 5º, LVII, da Constituição. A proteção convencional opera por outro caminho: exige excepcionalidade da prisão processual, proibição de antecipação material da pena, prova suficiente da culpa e recurso efetivo contra a condenação.

A jurisprudência da Corte Interamericana é especialmente relevante para construir esse parâmetro. Em Suárez Rosero vs. Equador, a Corte advertiu que a prisão preventiva não pode converter-se em antecipação da pena e reconheceu violação da presunção de inocência diante de detenção prolongada. Em Barreto Leiva vs. Venezuela, reafirmou a excepcionalidade e proporcionalidade da custódia anterior à condenação definitiva. Em Zegarra Marín vs. Peru, tratou a presunção de inocência como eixo do juízo e como regra de distribuição do ônus probatório. Em Herrera Ulloa vs. Costa Rica e Mohamed vs. Argentina, consolidou a compreensão de que o direito ao recurso deve ser real, efetivo e apto a revisar substancialmente a condenação.

O diálogo entre Constituição e Convenção se torna ainda mais relevante quando se considera o controle de convencionalidade. Desde Almonacid Arellano vs. Chile, a Corte Interamericana afirma que os juízes internos, como integrantes do aparato estatal, devem confrontar as normas nacionais com a Convenção e com a interpretação realizada pela própria Corte. Em Gelman vs. Uruguai, a noção foi ampliada para alcançar, dentro de suas competências, os órgãos e autoridades estatais. No Brasil, a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos incorporados sem o rito do art. 5º, § 3º, consolidada no RE 466.343/SP, oferece uma via normativa concreta para esse diálogo.

O problema central deste artigo pode, assim, ser formulado nos seguintes termos: quais critérios jurídicos permitem distinguir uma restrição cautelar constitucionalmente legítima de uma antecipação punitiva incompatível com a presunção de inocência e com as garantias interamericanas, especialmente em um sistema pressionado por demandas de eficiência e por expectativas sociais de punição imediata?

A hipótese sustentada é a de que a presunção de inocência não impede toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado, mas proíbe que a prisão seja fundamentada, explícita ou implicitamente, na mera expectativa de cumprimento da pena. A legitimidade da custódia anterior à definitividade exige fundamento cautelar autônomo, demonstração individualizada de perigo, adequação, necessidade, proporcionalidade e controle temporal. Quando a medida decorre automaticamente do avanço do processo, da gravidade abstrata do crime, da repercussão pública ou do simples fato da condenação recorrível, ocorre deslocamento da cautelaridade para uma lógica de antecipação de culpa.

A hipótese contém uma segunda dimensão. Mesmo quando o ordenamento interno cria exceções à regra geral - como ocorre atualmente no Tribunal do Júri -, tais exceções devem ser interpretadas de forma estrita e submetidas a dupla verificação: compatibilidade constitucional e compatibilidade convencional. A existência de precedente vinculante resolve, em grande medida, a questão de autoridade dentro da ordem interna, mas não elimina a tarefa acadêmica de examinar sua coerência sistêmica, nem o dever estatal de harmonizar o direito nacional com compromissos internacionais de direitos humanos.

O objetivo geral é analisar criticamente a presunção de inocência como limite ao poder de antecipar efeitos punitivos antes do trânsito em julgado. Os objetivos específicos são: reconstruir as dimensões probatória, decisória e de tratamento da garantia; examinar a oscilação jurisprudencial brasileira; distinguir prisão cautelar de execução prematura; analisar o impacto das reformas legislativas recentes; sistematizar padrões da Corte Interamericana sobre liberdade, recurso e presunção de inocência; avaliar o papel do controle de convencionalidade; e propor um modelo analítico capaz de orientar decisões sobre restrições de liberdade no curso do processo.

Metodologicamente, a pesquisa é qualitativa, bibliográfica, documental e jurisprudencial, com emprego do método dedutivo. Parte-se de normas e categorias gerais de direitos fundamentais e processo penal para examinar precedentes paradigmáticos e, a partir deles, construir critérios de avaliação. O corpus normativo inclui a Constituição Federal, o Código de Processo Penal, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. O corpus jurisprudencial compreende decisões do STF e da Corte Interamericana. A pesquisa não pretende medir empiricamente o comportamento de todos os tribunais brasileiros, mas formular um modelo normativo de controle da antecipação punitiva.

A originalidade do estudo reside em não reduzir o debate à dicotomia “prisão em segunda instância: sim ou não”. A questão contemporânea é mais complexa. Após as ADCs 43, 44 e 54, o sistema voltou a afirmar o trânsito em julgado como regra, mas preservou e reconstruiu exceções. Paralelamente, a legislação cautelar tornou-se mais detalhada e a pressão por eficiência continua operando sobre decisões judiciais. É necessário, por isso, identificar quando a exceção ainda conserva natureza cautelar e quando passa a funcionar como método de execução antecipada.

A estrutura do artigo acompanha esse percurso. Inicialmente, examina-se a presunção de inocência como garantia de prova, julgamento e tratamento. Em seguida, reconstrói-se o pêndulo jurisprudencial do STF. A quarta seção diferencia prisão cautelar e pena antecipada à luz da legislação vigente, inclusive das alterações de 2025. A quinta analisa o discurso da efetividade punitiva, a normalização da exceção e o contexto carcerário. A sexta sistematiza os parâmetros interamericanos e o controle de convencionalidade. A sétima apresenta a metodologia. A oitava expõe os resultados e propõe o teste de legitimidade da antecipação punitiva. Ao final, as considerações finais retomam a tese central: a eficiência do processo penal somente é juridicamente defensável quando permanece subordinada às garantias que legitimam o próprio poder de punir.

2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO REGRA DE PROVA, JULGAMENTO E TRATAMENTO

2.1. DA CONTENÇÃO DO PODER PUNITIVO À CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA INOCÊNCIA

A presunção de inocência não surgiu como técnica destinada a favorecer artificialmente acusados, mas como resposta histórica ao uso arbitrário do poder punitivo. A tradição iluminista, simbolizada pela crítica de Beccaria (1997) ao excesso e à irracionalidade das penas, deslocou o centro de gravidade do processo penal: em vez de tratar o investigado como objeto de repressão, passou-se a exigir um procedimento racional, previamente regulado e comprometido com limites ao Estado. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 registrou esse movimento ao estabelecer que todo homem deve ser presumido inocente até que seja declarado culpado e que qualquer rigor desnecessário à sua detenção deve ser reprimido.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 universalizou a garantia ao afirmar, no art. 11.1, que toda pessoa acusada tem direito a ser presumida inocente até que sua culpabilidade seja provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em seu art. 14.2, reproduz a mesma orientação. No plano regional, a Convenção Americana estabelece, no art. 8.2, que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

O constitucionalismo brasileiro de 1988 conferiu à garantia uma formulação especialmente forte. O art. 5º, LVII, não se limita a enunciar uma presunção probatória; determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A escolha textual conecta o estado de não culpabilidade a um marco processual objetivo. Embora seja possível discutir a relação entre culpa material, culpa processual e definitividade da decisão, a Constituição vincula expressamente a condição jurídica de culpado ao encerramento do processo mediante trânsito em julgado.

Gomes Filho (1994) observa que a garantia possui múltiplas projeções e que sua leitura deve ser integrada às normas internacionais de direitos humanos. Ferrajoli (2014), ao desenvolver o garantismo penal, situa a presunção de inocência entre as condições fundamentais de legitimidade do processo, porque impede que a acusação seja tomada como prova e que a pena preceda a demonstração juridicamente válida da responsabilidade. O princípio opera, portanto, como técnica de redução do risco de erro e como limite ao poder de punir.

A Constituição de 1988 deve ser lida nesse horizonte. A presunção de inocência não significa certeza ontológica de que o acusado não praticou o fato. O processo existe justamente para investigar, provar e julgar. Seu sentido normativo é outro: enquanto não houver decisão definitiva, o Estado não pode inverter o ônus de justificar a restrição da liberdade, nem tratar a imputação como se fosse culpa juridicamente consolidada. A inocência, nesse contexto, funciona como status processual e como regra de contenção.

A tese de Castro (2025) enfatiza essa função protetiva ao apresentar a garantia como instrumento contra o arbítrio estatal e ao relacioná-la ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo e à excepcionalidade das prisões cautelares. Essa matriz é especialmente útil para distinguir a constatação progressiva da responsabilidade no processo da autorização jurídica para executar a pena. Uma condenação pode aumentar a plausibilidade da hipótese acusatória sem, por isso, apagar o marco constitucional escolhido para a formação definitiva da culpa.

A Corte Interamericana também compreende a presunção de inocência como eixo do processo penal. Em Zegarra Marín vs. Peru, o Tribunal reafirmou que cabe à acusação demonstrar a responsabilidade e que a condenação não pode repousar na exigência de que o acusado prove sua inocência. A garantia relaciona-se, assim, à carga probatória, ao dever de motivação e ao tratamento conferido à pessoa processada. O processo penal democrático deve ser estruturado para que a dúvida relevante opere em favor do acusado, e não como justificativa para antecipar os efeitos de uma culpa ainda juridicamente controvertida.

2.2. AS TRÊS DIMENSÕES DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A doutrina processual penal reconhece, de modo recorrente, ao menos três dimensões da presunção de inocência: regra probatória, regra de julgamento e regra de tratamento. A divisão é analítica, pois as três projeções se comunicam, mas ela permite perceber que o tema da execução antecipada não pode ser resolvido apenas pela pergunta sobre suficiência da prova.

Como regra probatória, a presunção impõe à acusação o dever de demonstrar os elementos necessários à condenação. Não cabe ao réu provar que é inocente. A lógica é compatível com o in dubio pro reo e com o modelo acusatório, no qual quem formula a pretensão punitiva assume o ônus de provar os fatos constitutivos da responsabilidade penal. Em termos garantistas, a acusação é uma hipótese a ser confirmada, não uma verdade presumida.

Como regra de julgamento, a presunção estabelece um padrão decisório: quando a prova não supera o nível de dúvida juridicamente tolerável para condenar, deve-se absolver. O processo penal não busca uma certeza metafísica, mas exige um grau de confirmação compatível com a gravidade da sanção. Quanto maior a intensidade da intervenção estatal, mais rigoroso deve ser o controle sobre a prova, sobre a inferência e sobre a motivação do juízo de culpabilidade.

Como regra de tratamento, por fim, a garantia impede que o acusado seja submetido, antes da formação definitiva da culpa, ao mesmo regime jurídico e simbólico reservado ao condenado. É nessa dimensão que se situa a execução antecipada. A questão deixa de ser apenas “quem deve provar?” ou “como decidir diante da dúvida?” e passa a ser “quais efeitos do juízo condenatório podem ser produzidos antes da definitividade?”.

A regra de tratamento não proíbe toda restrição cautelar. Prisões em flagrante, temporária e preventiva podem ocorrer antes do trânsito em julgado porque, quando legitimamente decretadas, não têm por fundamento a antecipação da pena. A Constituição admite prisão processual, e o CPP disciplina seus pressupostos. O ponto decisivo é a natureza da justificação. Uma prisão preventiva fundada em perigo concreto para a instrução, para a aplicação da lei penal ou para outros bens processualmente protegidos não afirma que o acusado já deve cumprir pena; afirma que existe uma necessidade excepcional e contemporânea que justifica restrição provisória da liberdade.

A diferença não é meramente semântica. Se a prisão preventiva pudesse ser decretada simplesmente porque houve condenação em primeira ou segunda instância, os requisitos cautelares perderiam sentido. Do mesmo modo, se toda condenação recorrível autorizasse a execução automática, a regra constitucional ligada ao trânsito em julgado seria esvaziada como limite temporal do poder punitivo. Lopes Jr. (2024) insiste na necessidade de preservar a cautelaridade das prisões processuais e rejeitar seu uso como mecanismo de satisfação antecipada da pretensão punitiva.

Essa distinção possui consequência metodológica importante: o grau de convencimento sobre a culpa e a necessidade de custódia são perguntas diferentes. A condenação pode ser relevante para avaliar circunstâncias do caso, mas não substitui a demonstração autônoma do periculum libertatis quando a prisão é cautelar. Se a razão real para encarcerar é “já foi condenado”, a medida se aproxima da execução. Se a razão é “há risco concreto e atual que nenhuma medida menos gravosa consegue neutralizar”, permanece no campo cautelar.

2.3. TRÂNSITO EM JULGADO, RECORRIBILIDADE E FORÇA DA CONDENAÇÃO

O debate sobre presunção de inocência frequentemente se desloca para a ideia de que a condenação em segundo grau possui grau elevado de confiabilidade porque as instâncias ordinárias são responsáveis pelo exame de fatos e provas. O argumento tem peso prático, mas não resolve a questão constitucional. A coisa julgada não é um conceito estatístico sobre a probabilidade de acerto; é uma situação jurídica de estabilidade da decisão. Enquanto existe recurso capaz de modificar o título condenatório, há recorribilidade, ainda que o âmbito cognitivo do tribunal superior seja limitado.

A existência de recursos extraordinário e especial sem efeito suspensivo automático também não é suficiente para concluir pela possibilidade de execução. O regime de eficácia recursal e o marco constitucional de culpa pertencem a planos distintos. É perfeitamente possível que um recurso não suspenda, por regra geral, efeitos civis ou processuais de uma decisão e, ainda assim, a Constituição estabeleça requisito específico para o início da execução da pena privativa de liberdade.

Badaró (2023), ao tratar do sistema recursal penal, enfatiza a função de controle e correção dos recursos. Embora os tribunais superiores não reexaminem livremente o conjunto fático-probatório, podem reconhecer violações processuais, erros de direito, nulidades, inadequações na tipificação e questões relativas à pena. A limitação cognitiva das vias excepcionais não significa irrelevância sobre o destino da condenação.

O ponto é ainda mais sensível porque a pena privativa de liberdade produz um custo temporal insuscetível de restituição plena. A reforma posterior da condenação pode gerar reparação ou liberdade, mas não devolve ao indivíduo o tempo passado no cárcere. Essa irreversibilidade exige que o processo penal diferencie, com rigor, a necessidade cautelar da vontade de antecipar uma sanção considerada provável.

A presunção de inocência como regra de tratamento, portanto, não deve ser compreendida como obstáculo à atividade jurisdicional, mas como comando de qualificação jurídica: antes do marco definitivo, o Estado pode investigar, processar, impor medidas cautelares necessárias e até restringir direitos em hipóteses legais; o que não pode fazer sem base constitucional específica é tratar a pena como consequência natural de decisão ainda recorrível.

3. O PÊNDULO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO SOBRE EXECUÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

3.1. DO HC 84.078/MG AO HC 126.292/SP

O julgamento do HC 84.078/MG, em 5 de fevereiro de 2009, consolidou por maioria uma leitura segundo a qual a presunção de inocência se mostrava incompatível com a execução da pena antes do trânsito em julgado, ressalvada a possibilidade de prisão preventiva quando presentes seus pressupostos. A distinção entre execução e cautela foi, naquele momento, colocada no centro do sistema: o fato de o recurso excepcional não possuir efeito suspensivo automático não convertia a condenação recorrível em título executivo penal definitivo.

A orientação permaneceu como referência até fevereiro de 2016, quando o Plenário julgou o HC 126.292/SP. Por sete votos a quatro, o STF passou a entender que o início da execução da pena após confirmação da condenação em segundo grau não violava o art. 5º, LVII, da Constituição. O fundamento central consistia em afirmar que, após o julgamento da apelação, estaria encerrada a análise ordinária de fatos e provas e estabilizado, em grau suficiente, o juízo sobre a responsabilidade criminal.

A mudança foi acompanhada por argumentos de política judiciária. Destacaram-se a demora do processo, o uso protelatório de recursos, o risco de prescrição e a necessidade de conferir efetividade às decisões judiciais. Em termos teóricos, passou-se a falar em uma presunção de inocência cuja intensidade diminuiria progressivamente conforme o processo avançasse. A condenação colegiada de segundo grau seria, nessa leitura, marco suficiente para iniciar o cumprimento da pena, ainda que permanecessem recursos aos tribunais superiores.

A tese foi posteriormente reafirmada, sob repercussão geral, no ARE 964.246/SP. A posição transformou uma decisão inicialmente proferida em habeas corpus em referência de alcance nacional. A execução após segunda instância deixou de ser apenas possibilidade discutida em casos individuais e passou a orientar tribunais em escala sistêmica.

A alteração provocou uma das mais intensas controvérsias constitucionais da década. Os defensores do novo entendimento sustentavam que o sistema não poderia confundir presunção de inocência com garantia de imunidade à execução após duplo juízo de culpa. Os críticos, por outro lado, argumentavam que a Constituição não estabelecia “segundo grau” como marco, mas trânsito em julgado, e que alterar esse limite por interpretação significaria substituir uma escolha constitucional explícita por uma ponderação de conveniência.

A controvérsia demonstrou um problema recorrente do constitucionalismo penal: direitos fundamentais são frequentemente pressionados por argumentos consequencialistas. A preocupação com impunidade, prescrição e demora é legítima, mas a solução adotada precisa responder à pergunta sobre a fonte jurídica da restrição. Se o texto constitucional determina um marco, a superação desse marco exige mais do que a constatação de que o sistema recursal é lento.

3.2. HC 152.752/PR: EFETIVIDADE, PRECEDENTE E EXPOSIÇÃO PÚBLICA DO CONFLITO

O HC 152.752/PR, julgado em abril de 2018, tornou o conflito especialmente visível. O Plenário negou o habeas corpus por maioria, aplicando a orientação vigente desde 2016 e entendendo não haver ilegalidade na execução provisória da pena após confirmação da condenação em segundo grau. O caso possuía enorme repercussão política, mas sua importância jurídica está no modo como explicitou divergências internas sobre a função da presunção de inocência.

Parte dos ministros considerou que a jurisprudência então dominante oferecia fundamento suficiente para a execução. Outros defenderam soluções intermediárias, como aguardar o julgamento de recurso especial pelo STJ. A corrente integralmente contrária à execução provisória sustentou a força normativa do art. 5º, LVII, e a necessidade de respeito ao trânsito em julgado.

O julgamento também revelou uma consequência institucional relevante: uma tese formulada como possibilidade tende, na prática, a ser convertida em automatismo. Durante os debates, registrou-se preocupação com decisões de instâncias inferiores que passaram a determinar a prisão de forma automática após o julgamento da apelação, sem exame individualizado. A distinção entre “poder executar” e “dever executar” mostrou-se difícil de preservar quando a jurisprudência é recebida como comando geral de encarceramento.

Esse fenômeno é importante para o argumento deste artigo. A normalização da exceção não ocorre apenas pela mudança formal da lei ou da jurisprudência; ocorre também quando um fundamento inicialmente condicionado se transforma em rotina institucional. A presunção de inocência pode ser erodida não por uma única ruptura, mas pela acumulação de decisões que deslocam gradualmente o ponto de equilíbrio entre liberdade e punição.

3.3 AS ADCS 43, 44 E 54 E A RECONSTRUÇÃO DO MARCO DO TRÂNSITO EM JULGADO

Em 7 de novembro de 2019, o STF concluiu o julgamento conjunto das ADCs 43, 44 e 54 e, por maioria, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do CPP, retomando a compreensão de que o início ordinário do cumprimento da pena depende do trânsito em julgado. A decisão não eliminou a prisão antes da definitividade; preservou expressamente a possibilidade de prisão cautelar quando presentes os requisitos legais.

A distinção foi decisiva. O sistema não passou a afirmar que todo acusado deve permanecer livre até o fim do processo. Passou a afirmar que a razão jurídica para prendê-lo antes do trânsito em julgado não pode ser simplesmente executar a pena. A custódia deve encontrar fundamento cautelar próprio. A resposta às preocupações com risco de fuga, ameaça à prova, reiteração ou perigo concreto não é a criação de uma execução provisória geral, mas o uso constitucionalmente controlado das medidas cautelares.

A Lei nº 13.964/2019 incorporou esse desenho ao modificar o art. 283. A redação vigente estabelece três bases gerais para a prisão: flagrante, ordem decorrente de prisão cautelar ou condenação criminal transitada em julgado. O mesmo pacote legislativo acrescentou o art. 313, § 2º, proibindo expressamente a prisão preventiva como antecipação de cumprimento da pena ou como consequência imediata da investigação ou do recebimento da denúncia.

Essas normas materializam uma arquitetura de separação. A pena pertence ao campo da culpa juridicamente consolidada; a cautela pertence ao campo do risco processual ou social concretamente demonstrado. O simples fato de uma pessoa ter sido condenada, ainda que por decisão robusta, não apaga a necessidade de identificar qual dessas categorias fundamenta o encarceramento.

As ADCs 43, 44 e 54 também revelam que eficiência e segurança jurídica podem ser perseguidas por meios diversos da antecipação da pena. Gestão processual, filtros recursais legítimos, repressão à litigância abusiva dentro das balizas legais, duração razoável do processo e fortalecimento da capacidade institucional dos tribunais são respostas mais compatíveis com a Constituição do que a alteração informal do marco de culpabilidade.

3.4. PÓS-2019: REGRA GERAL, EXCEÇÕES E NOVAS ZONAS DE TENSÃO

A restauração do trânsito em julgado como regra não encerrou o problema. A própria Lei nº 13.964/2019 modificou o art. 492 do CPP para prever execução provisória em determinadas condenações do Tribunal do Júri. Posteriormente, no Tema 1.068, o STF reconheceu que a soberania dos veredictos autoriza a execução imediata da condenação imposta pelo júri, independentemente da quantidade de pena. O precedente evidencia que a ordem jurídica brasileira passou a conviver com uma regra geral e com exceções de fundamento constitucional específico.

Essa convivência torna inadequada qualquer análise simplificadora. Não basta afirmar que “o STF proibiu” ou “o STF autorizou” a execução antecipada. A resposta depende do procedimento, da natureza do título e do fundamento invocado. O problema científico consiste justamente em saber se as exceções preservam coerência com a razão de ser da regra e com a proteção internacional da liberdade.

A exceção do júri, por exemplo, repousa na soberania dos veredictos. Entretanto, soberania não significa irrecorribilidade: a condenação continua sujeita a apelação nas hipóteses do art. 593, III, do CPP. O tribunal pode reconhecer nulidades, corrigir a dosimetria e determinar novo julgamento quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. O Tema 1.068 demonstra, portanto, que a discussão contemporânea deixou de ser puramente temporal e passou a envolver a qualidade constitucional atribuída a determinados pronunciamentos.

Outras zonas de tensão surgem na prisão preventiva. A legislação afirma que ela não pode antecipar pena, mas categorias como garantia da ordem pública e periculosidade possuem abertura semântica capaz de gerar decisões próximas de juízos antecipados de culpabilidade. A Lei nº 15.272/2025 procurou detalhar critérios, ao mesmo tempo em que reafirmou ser incabível prisão fundada apenas na gravidade abstrata. O desafio é impedir que o acréscimo de parâmetros seja lido como presunção legal de perigo derivada da própria imputação.

O sistema pós-2019, assim, exige uma teoria de distinções. É necessário perguntar, em cada hipótese, se a restrição é cautelar ou executiva; se decorre de risco concreto ou do peso simbólico da acusação; se está vinculada a recurso efetivo; e se a exceção possui fundamento suficientemente forte para afastar a regra geral de não culpabilidade. É nesse ponto que a dogmática nacional encontra os parâmetros interamericanos.

4. PRISÃO CAUTELAR E PENA ANTECIPADA: A FRONTEIRA MATERIAL DA LEGITIMIDADE

4.1. A CAUTELARIDADE COMO FUNDAMENTO AUTÔNOMO

A prisão cautelar constitui a principal prova de que presunção de inocência e restrição de liberdade não são categorias logicamente excludentes. Um sistema pode reconhecer o acusado como não culpado e, ainda assim, admitir restrição provisória quando demonstrada necessidade específica relacionada ao processo ou a riscos juridicamente relevantes. Essa possibilidade, porém, depende de uma condição essencial: a cautela não pode ser justificada pelo desejo de punir antes da hora.

O Código de Processo Penal brasileiro contém elementos normativos claros nesse sentido. O art. 312 exige prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, associado às finalidades legais da prisão preventiva. O art. 315 exige decisão motivada e fundamentada, com indicação concreta de fatos novos ou contemporâneos. O art. 282 estabelece necessidade e adequação das medidas cautelares, e o art. 282, § 6º, determina que a preventiva somente seja utilizada quando não for cabível substituição por medida menos gravosa.

A estrutura revela que a prisão preventiva não se legitima pela gravidade moral do delito, mas pela existência de perigo concreto que não possa ser neutralizado de outra forma. A imputação e a prova de autoria integram o fumus commissi delicti; o periculum libertatis exige elemento adicional. Confundir os dois planos significa concluir que todo acusado de crime grave é perigoso porque existe prova contra ele, raciocínio que elimina a presunção de inocência justamente no ponto em que ela deveria produzir maior efeito.

A Lei nº 13.964/2019 tornou expressa a proibição de prisão preventiva destinada a antecipar cumprimento de pena. Essa disposição deve ser interpretada como regra de fechamento do sistema cautelar. O juiz não pode utilizar linguagem cautelar para alcançar finalidade executiva. Se a decisão insiste na “necessidade de resposta à sociedade”, na “credibilidade das instituições” ou no “sentimento de impunidade” sem demonstrar risco concreto, ela se afasta da lógica instrumental da cautela.

4.2. A REFORMA DE 2025 E O RISCO DE OBJETIVAÇÃO DA PERICULOSIDADE

A Lei nº 15.272/2025 introduziu alterações relevantes nos arts. 310 e 312 do CPP. Passaram a ser explicitadas circunstâncias que podem recomendar a conversão do flagrante em preventiva e critérios para aferição da periculosidade, como modus operandi, participação em organização criminosa, natureza e variedade de drogas, armas ou munições apreendidas e fundado receio de reiteração. Ao mesmo tempo, o § 4º do art. 312 passou a afirmar que é incabível a decretação da preventiva com base em alegações de gravidade abstrata, exigindo demonstração concreta do risco.

A reforma pode ser lida em duas direções. Em uma leitura garantidora, os critérios fornecem parâmetros mais definidos para a motivação judicial e tornam explícita a vedação de decisões genéricas. Em uma leitura expansionista, porém, o catálogo pode ser tratado como conjunto de presunções automáticas de perigo, especialmente quando circunstâncias do próprio fato imputado são utilizadas como substituto da demonstração de risco atual.

A compatibilização com a presunção de inocência exige preferir a primeira leitura. A lei emprega categorias que precisam ser conectadas ao caso concreto. Participação em organização criminosa, por exemplo, pode revelar risco de reiteração ou interferência probatória, mas não autoriza, por si só, prisão automática. A apreensão de armas ou drogas pode ser relevante, mas deve ser explicada em relação ao perigo gerado pela liberdade. O modus operandi não pode ser mera repetição da descrição típica do crime.

Essa exigência decorre de uma premissa simples: se a própria gravidade do fato bastasse para demonstrar cautelaridade, a prisão preventiva deixaria de ser cautelar e se converteria em consequência ordinária da imputação. A presunção de inocência perderia sua função de tratamento antes mesmo da sentença. O novo § 4º do art. 312 funciona, nesse sentido, como cláusula de contenção da leitura expansiva dos demais critérios.

4.3. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ANTECIPAÇÃO SIMBÓLICA DA PENA

Entre os fundamentos da prisão preventiva, a garantia da ordem pública é historicamente o mais controvertido. Sua abertura conceitual permite abranger risco de reiteração e situações concretas de perigo, mas também favorece fundamentações baseadas em clamor público, gravidade do crime, repercussão social e necessidade de preservar a confiança na Justiça. O problema aparece quando a prisão deixa de prevenir risco e passa a comunicar reprovação.

A função comunicativa é típica da pena, especialmente nas teorias de prevenção geral. Se a prisão processual é decretada para demonstrar que o Estado não tolera determinado comportamento, sua finalidade deixa de ser instrumental e se aproxima da sanção. Ferrajoli (2014) adverte para o risco de medidas cautelares assumirem caráter de pena informal, sobretudo em sistemas que toleram longos períodos de encarceramento antes do julgamento definitivo.

A jurisprudência interamericana reforça esse limite. Em Suárez Rosero vs. Equador, a Corte afirmou que a prisão preventiva não deve constituir regra geral e que privar de liberdade, de maneira desproporcional, pessoas cuja responsabilidade ainda não foi estabelecida equivale a antecipar a pena. Em Barreto Leiva vs. Venezuela, o Tribunal voltou a enfatizar que a preventiva é medida cautelar, não punitiva, e deve obedecer a critérios de necessidade e proporcionalidade.

No direito interno, a nova redação do art. 312, § 4º, oferece base textual para rejeitar fundamentações puramente simbólicas. A gravidade abstrata não basta. O desafio está em identificar quando uma decisão aparentemente concreta apenas reescreve a gravidade do fato em linguagem de periculosidade. Dizer que o crime foi “ousado”, “reprovável” ou “causou intranquilidade social” não demonstra, sem elementos adicionais, risco processual atual.

4.4. CONTEMPORANEIDADE, REVISÃO E DURAÇÃO DA CAUTELA

A cautelaridade também depende do tempo. Uma medida inicialmente legítima pode perder fundamento quando as circunstâncias se alteram. O art. 315 exige fatos novos ou contemporâneos; o art. 316 prevê revogação quando faltar motivo para a subsistência e revisão periódica da necessidade da prisão preventiva. Essas exigências impedem que a custódia se prolongue por inércia.

O tempo possui relevância especial porque a prisão processual produz os mesmos efeitos físicos básicos da pena: o indivíduo é retirado do convívio social e submetido ao sistema penitenciário. A diferença jurídica está no fundamento e na finalidade, não na materialidade da privação. Quanto mais longa a prisão cautelar, maior o risco de que ela se transforme, de fato, em pena cumprida antes da condenação definitiva.

A razoável duração do processo deve, por isso, funcionar em favor da liberdade, e não como argumento para antecipar a sanção. Se o sistema demora, a solução institucional é reduzir a demora, não transferir ao acusado o custo da ineficiência mediante encarceramento prematuro. A duração razoável é direito de todos os sujeitos processuais e requisito de legitimidade da jurisdição.

O controle periódico é igualmente importante para evitar que decisões cautelares sejam mantidas por simples referência à decisão anterior. O perigo precisa continuar existindo. A motivação deve ser atual. A manutenção automática reproduz o mesmo vício da execução automática: transforma uma decisão situada em determinado contexto em autorização permanente para restringir a liberdade.

4.5. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS E A LÓGICA DA SUBSIDIARIEDADE

A reforma promovida pela Lei nº 12.403/2011 ampliou significativamente o repertório de medidas cautelares diversas da prisão. Comparecimento periódico, proibição de acesso ou contato, recolhimento domiciliar, suspensão de função, fiança e monitoração eletrônica permitem respostas graduais a riscos processuais. A existência dessas alternativas modifica a lógica constitucional da prisão preventiva: não basta demonstrar perigo; é necessário explicar por que medidas menos gravosas são inadequadas ou insuficientes.

Essa exigência aproxima cautelaridade e proporcionalidade. A prisão é a intervenção mais intensa e, por isso, deve ser ultima ratio dentro do próprio sistema cautelar. O raciocínio é semelhante ao que o Direito Penal aplica à intervenção estatal em geral: a medida mais severa somente se justifica quando os meios menos restritivos não conseguem proteger adequadamente a finalidade legítima.

A presunção de inocência reforça essa subsidiariedade. Se o acusado ainda não é juridicamente culpado, a restrição mais intensa da liberdade demanda justificação reforçada. A decisão deve demonstrar por que o risco identificado não pode ser controlado por mecanismo menos invasivo. Uma fundamentação que apenas enumera medidas do art. 319 e as rejeita genericamente não satisfaz esse dever.

A cautelaridade constitucional, portanto, pode ser sintetizada em quatro elementos: finalidade não punitiva, perigo concreto, necessidade atual e subsidiariedade. A ausência de qualquer deles aumenta o risco de a prisão processual atuar como execução disfarçada. Essa fronteira é decisiva para compreender por que a efetividade não pode ser confundida com antecipação.

5. EFETIVIDADE PUNITIVA, ATIVISMO JUDICIAL E A NORMALIZAÇÃO DA EXCEÇÃO

5.1. A EFICIÊNCIA COMO VALOR E COMO ARGUMENTO DE EXPANSÃO

Nenhuma teoria séria do processo penal pode ignorar a necessidade de efetividade. Um sistema incapaz de concluir processos, corrigir erros em prazo razoável e executar condenações definitivas compromete direitos de vítimas, segurança jurídica e legitimidade institucional. O problema não está em reconhecer a efetividade como valor, mas em transformá-la em cláusula geral capaz de reduzir garantias expressamente previstas.

O ciclo jurisprudencial iniciado em 2016 é exemplar. Os argumentos favoráveis à execução em segundo grau apontavam problemas reais: demora excessiva, recursos sucessivos, risco de prescrição, desigualdade decorrente do acesso diferenciado a tribunais superiores e percepção de impunidade. A força persuasiva desses fatores decorre de sua conexão com deficiências concretas do sistema. Entretanto, a existência de um problema institucional não determina automaticamente a constitucionalidade de qualquer solução.

Direitos fundamentais exercem função contramajoritária precisamente porque certas escolhas não podem ser subordinadas integralmente à utilidade imediata. A presunção de inocência não impede reformas recursais, gestão de precedentes ou medidas contra abuso processual. Ela apenas delimita o tipo de custo que o Estado pode impor antes da formação definitiva da culpa. Em outras palavras, o sistema pode tornar o processo mais rápido; não pode resolver sua lentidão convertendo o acusado em condenado definitivo por antecipação.

A teoria do garantismo de Ferrajoli (2014) é útil nesse ponto porque separa legitimidade de eficiência. Um sistema penal pode ser eficiente na produção de condenações e, ao mesmo tempo, ilegítimo se não respeitar as regras que limitam o poder punitivo. A eficiência é qualidade instrumental; as garantias definem as condições de validade do exercício da coerção.

5.2. MUTAÇÃO INTERPRETATIVA E O LIMITE SEMÂNTICO DO ART. 5º, LVII

A controvérsia brasileira também envolve a extensão do poder interpretativo dos tribunais. A Constituição utiliza a expressão “trânsito em julgado”, categoria técnica conhecida no direito processual. A leitura que autoriza execução da pena antes desse momento precisa explicar por que a produção de efeitos executivos não equivale a considerar juridicamente culpado o condenado.

Uma resposta afirma que a culpa pode estar suficientemente demonstrada antes do trânsito em julgado, embora a decisão ainda seja recorrível. Essa distinção entre certeza processual e definitividade formal possui coerência em determinados sistemas estrangeiros. O problema brasileiro é que o constituinte não empregou apenas a fórmula “presumir inocente até prova em contrário”; vinculou o status de culpado a um marco processual específico.

A interpretação constitucional admite atualização, ponderação e harmonização entre princípios. Entretanto, mutação constitucional não deve equivaler à substituição do texto por preferência consequencialista do intérprete. Quando a linguagem constitucional é suficientemente determinada, a margem de reconstrução é menor. Caso se entenda socialmente inadequado o marco do trânsito em julgado, a via democrática mais transparente é discutir alteração constitucional, respeitados os limites materiais de reforma, e não produzir um novo marco exclusivamente por decisão judicial.

Essa questão não significa negar o papel criativo da jurisdição constitucional. Significa reconhecer que a criatividade judicial também possui limites. Em matéria penal e processual penal, a exigência de legalidade e de proteção da liberdade recomenda autocontenção reforçada quando a interpretação amplia hipóteses de encarceramento.

5.3. O SISTEMA PRISIONAL COMO DADO CONSTITUCIONAL DA DECISÃO

A abstração dogmática sobre prisão não pode ignorar o ambiente concreto em que ela é executada. Em outubro de 2023, o STF reconheceu, na ADPF 347, um estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro e determinou a elaboração de planos voltados à superação de violações estruturais, com atenção à superlotação, à qualidade das vagas e à entrada e saída de presos. A decisão incluiu orientação para que juízes fundamentem a não aplicação de medidas cautelares e penas alternativas quando estas forem possíveis.

O reconhecimento do estado de coisas inconstitucional não transforma toda prisão em ilícita. Entretanto, aumenta o peso da proporcionalidade e da subsidiariedade. Quando o Estado sabe que a custódia será cumprida em sistema caracterizado por violações massivas de direitos, a decisão de encarcerar antes da definitividade exige cautela adicional. O custo concreto da medida é superior ao que uma descrição abstrata da pena poderia sugerir.

Os dados do SISDEPEN reforçam essa preocupação. O levantamento referente ao segundo semestre de 2025 registrou 205.892 presos provisórios em celas físicas. Trata-se de contingente expressivo de pessoas submetidas à privação de liberdade sem condenação transitada em julgado. Esse dado não demonstra, por si só, ilegalidade das prisões, mas evidencia que a cautelaridade é componente estrutural do encarceramento brasileiro e, portanto, precisa de controle rigoroso.

A expansão de prisões provisórias produz ainda efeitos sobre a própria capacidade do sistema de cumprir penas definitivas de forma digna. Superlotação, déficit de serviços, dificuldade de classificação e precariedade de assistência afetam a finalidade ressocializadora da execução. A efetividade punitiva não pode ser medida apenas pela velocidade com que alguém entra no cárcere; deve incluir a conformidade constitucional do modo como a sanção é executada.

5.4. PRESSÃO SOCIAL, MÍDIA E A TEMPORALIDADE DA PUNIÇÃO

O processo penal ocorre em ambiente social, não em laboratório. Crimes graves geram medo, indignação e expectativa de resposta. Em casos de grande repercussão, a demora entre condenação e execução pode ser percebida como impunidade. Essa percepção exerce pressão sobre legisladores e tribunais e ajuda a explicar por que a antecipação da pena reaparece ciclicamente no debate público.

A resposta constitucional, contudo, não pode depender da intensidade da atenção midiática. Garantias são desenhadas justamente para funcionar nos casos difíceis, quando a pressão por punição é maior. A presunção de inocência perderia grande parte de seu sentido se fosse aplicada apenas a processos de baixa repercussão ou a acusações socialmente neutras.

A ideia de “resposta imediata” contém um problema temporal. O processo penal é, por natureza, uma tecnologia de desaceleração do poder punitivo. Ele impõe etapas, contraditório, produção probatória, recursos e motivação para reduzir risco de erro. A demora excessiva é patológica, mas alguma demora é constitutiva da garantia. O desafio democrático é distinguir tempo necessário do processo de tempo inútil da burocracia.

A aceleração punitiva pode criar uma inversão perigosa: primeiro pune-se para responder à expectativa social; depois examinam-se, em recursos, os argumentos capazes de modificar a condenação. Essa sequência altera a função do recurso, que deixa de prevenir o início indevido da sanção e passa a operar apenas como mecanismo de reparação posterior. Em matéria de liberdade, reparação posterior é sempre incompleta.

5.5. O TRIBUNAL DO JÚRI COMO CASO-LIMITE CONTEMPORÂNEO

O Tema 1.068 do STF funciona como caso-limite para essa discussão. A Corte fixou a tese de que a soberania dos veredictos autoriza execução imediata da condenação pelo júri independentemente da quantidade de pena aplicada. A solução possui fundamento constitucional específico e, por isso, não pode ser equiparada mecanicamente à antiga execução após segundo grau.

Ainda assim, o precedente demonstra a persistência do problema central deste artigo. A condenação do júri é recorrível; a apelação pode levar à anulação do julgamento ou à realização de novo júri quando o veredicto for manifestamente contrário à prova dos autos. A soberania protege a decisão popular contra substituição direta pelo tribunal, mas não a torna imune a controle.

A pergunta crítica é se a força institucional da soberania é suficiente para transformar a condenação recorrível em fundamento executório imediato. O STF respondeu afirmativamente. Do ponto de vista acadêmico, porém, permanece relevante examinar a coerência dessa exceção com a regra geral estabelecida nas ADCs e com o padrão interamericano de proteção do recurso e da liberdade.

O caso do júri mostra que a normalização da exceção pode ocorrer por vias distintas. Não é necessário abandonar expressamente a presunção de inocência. Basta construir fundamentos constitucionais específicos que antecipem efeitos punitivos em determinados procedimentos. A tarefa crítica consiste em verificar se essas exceções permanecem realmente excepcionais, possuem justificativa proporcional e não produzem erosão gradual do princípio geral.

5.6. EFICIÊNCIA SEM ATALHOS: DURAÇÃO RAZOÁVEL, GESTÃO PROCESSUAL E PREVENÇÃO DA PRESCRIÇÃO

A crítica à antecipação punitiva somente é consistente se vier acompanhada de alternativas para o problema que alimenta sua recorrência. A exigência de trânsito em julgado não pode servir como justificativa para processos intermináveis. A Constituição assegura duração razoável do processo, e essa garantia protege simultaneamente acusado, vítima e sociedade. O desafio é produzir celeridade por técnicas compatíveis com o devido processo, em vez de compensar a demora com a antecipação do encarceramento.

Há diferença qualitativa entre acelerar o procedimento e antecipar seus efeitos finais. A primeira estratégia atua sobre causas da morosidade: organização judiciária, gestão de acervo, racionalização de atos repetitivos, estabilização de controvérsias jurídicas, estrutura adequada de defensorias, ministérios públicos e tribunais, julgamento tempestivo de recursos e prevenção de nulidades. A segunda transfere ao indivíduo o custo da demora estatal, permitindo que a pena comece antes que o próprio sistema conclua o controle que instituiu.

O enfrentamento da prescrição segue lógica semelhante. O risco de extinção da pretensão punitiva por decurso do tempo é problema real, mas sua solução deve incidir sobre a capacidade do Estado de processar em prazo razoável. A prescrição possui função de limite temporal do ius puniendi e não pode ser tratada apenas como obstáculo a ser neutralizado pela prisão antecipada. Se o Estado não consegue formar título definitivo dentro dos prazos que ele próprio estabeleceu, a resposta constitucional não deve consistir automaticamente em executar antes da definitividade.

Também é possível distinguir abuso recursal de exercício regular do direito de defesa. Recursos manifestamente inadmissíveis e comportamentos processuais abusivos podem receber as consequências previstas em lei, mas essa constatação deve ser individualizada. Presumir que todo recurso aos tribunais superiores é protelatório significa converter a exceção em regra e atribuir ao condenado o ônus de deficiências estruturais do sistema. A litigância defensiva não pode ser confundida, sem demonstração concreta, com fraude ao processo.

A eficiência constitucionalmente legítima, portanto, é aquela que reduz o tempo entre acusação e decisão definitiva sem reduzir a qualidade das garantias. Um processo penal mais rápido deve continuar sendo contraditório, motivado e revisável. A efetividade da jurisdição não se mede pelo momento em que o cárcere começa, mas pela capacidade de chegar a uma decisão correta, estável e executável em prazo razoável. Essa perspectiva desloca o debate da ansiedade punitiva para a responsabilidade institucional: em vez de perguntar como prender antes, deve-se perguntar como julgar melhor e mais depressa sem sacrificar direitos fundamentais.

6. A DIMENSÃO INTERAMERICANA: PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, LIBERDADE, RECURSO E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

6.1. A CONVENÇÃO AMERICANA E A PROTEÇÃO DA PESSOA SUBMETIDA AO PROCESSO PENAL

A Constituição não é a única fonte de proteção aplicável ao processo penal brasileiro. O Brasil é parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada internamente pelo Decreto nº 678/1992. O art. 8º.2 assegura a presunção de inocência e um conjunto de garantias mínimas; entre elas, a alínea “h” reconhece o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. O art. 7º protege a liberdade pessoal e veda detenções arbitrárias.

No direito brasileiro, os tratados internacionais de direitos humanos incorporados sem o procedimento qualificado do art. 5º, § 3º, da Constituição possuem, segundo a jurisprudência predominante do STF firmada no RE 466.343/SP, caráter supralegal. Isso significa que a Convenção Americana se encontra acima da legislação ordinária, embora abaixo da Constituição, e pode paralisar a eficácia de normas infraconstitucionais incompatíveis.

A Convenção não contém fórmula idêntica ao art. 5º, LVII, da Constituição. Seu texto afirma que a pessoa deve ser presumida inocente enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Essa diferença é importante. O parâmetro interamericano não pode ser artificialmente transformado em regra literal de trânsito em julgado. Por outro lado, a Convenção estabelece um conjunto de garantias que restringe a produção antecipada de efeitos punitivos: excepcionalidade da prisão processual, legalidade, não arbitrariedade, devido processo, prova suficiente e recurso efetivo.

A consequência hermenêutica é a aplicação da lógica de máxima proteção. Se a Constituição brasileira fornece garantia temporal mais explícita do que o tratado, a Convenção não serve para reduzir o padrão doméstico. O sistema internacional opera como piso de proteção, não como teto. A interpretação deve harmonizar os dois diplomas de modo a preservar a norma mais favorável à pessoa quando não houver incompatibilidade estrutural.

6.2. SUÁREZ ROSERO VS. EQUADOR: PRISÃO PREVENTIVA NÃO É PENA ANTECIPADA

O caso Suárez Rosero vs. Equador, julgado em 1997, permanece um dos precedentes centrais sobre prisão processual no Sistema Interamericano. A Corte examinou detenção ilegal e prolongada e afirmou que a prisão preventiva não deve constituir regra geral. Destacou que privar de liberdade, por período desproporcional, pessoas cuja responsabilidade criminal ainda não foi estabelecida equivaleria a antecipar a pena à sentença.

A importância do precedente não está apenas no tempo excessivo da custódia. Ele formula uma distinção material entre finalidade cautelar e punição. A pessoa presa preventivamente não pode receber tratamento de condenado. A medida deve ser necessária para fins compatíveis com a Convenção e não pode funcionar como resposta retributiva à acusação.

Esse padrão dialoga diretamente com o art. 313, § 2º, do CPP brasileiro. A legislação nacional proíbe prisão preventiva destinada a antecipar cumprimento de pena; a jurisprudência interamericana explica a razão dessa proibição: a custódia anterior à demonstração jurídica da culpa somente é legítima como exceção instrumental, não como pena informal.

6.3. BARRETO LEIVA VS. VENEZUELA: EXCEPCIONALIDADE, PROPORCIONALIDADE E DEFESA

Em Barreto Leiva vs. Venezuela, julgado em 2009, a Corte Interamericana analisou processo em que a prisão preventiva se prolongou por período superior à pena posteriormente aplicada. O caso envolveu também limitações ao direito de defesa e ao recurso. A Corte reafirmou que a preventiva deve possuir natureza cautelar, ser proporcional aos fins perseguidos e não se transformar em punição antecipada.

O precedente evidencia que o controle convencional não se limita à existência formal de uma decisão judicial. Uma prisão pode ser autorizada por juiz e ainda assim ser arbitrária quando carece de fundamento suficiente, dura além do necessário ou produz efeito desproporcional. Legalidade formal e legitimidade material são dimensões distintas.

Para o direito brasileiro, essa compreensão reforça a necessidade de revisão periódica e de fundamentação concreta. A simples referência a categorias legais não satisfaz o dever de motivar. É necessário demonstrar como fatos específicos do caso revelam perigo e por que a duração da medida continua justificável.

6.4. ZEGARRA MARÍN VS. PERU: PROVA, MOTIVAÇÃO E ÔNUS DA ACUSAÇÃO

O caso Zegarra Marín vs. Peru, julgado em 2017, amplia a compreensão da presunção de inocência para além da prisão. A Corte destacou que o princípio é eixo do julgamento e padrão fundamental de apreciação da prova, limitando subjetividade e discricionariedade judicial. A demonstração da culpabilidade incumbe à acusação; o réu não tem dever de provar inocência.

A decisão também relaciona presunção de inocência e motivação. Uma condenação não pode ser sustentada por inferências frágeis ou pela mera plausibilidade da hipótese acusatória. O juízo condenatório exige justificação racional capaz de demonstrar por que as provas superam a dúvida relevante.

Essa dimensão possui impacto indireto sobre a execução antecipada. Quanto mais se antecipa o efeito punitivo, maior é o risco de transformar uma decisão ainda sujeita a controle em verdade irreversível no plano fático. O recurso deixa de atuar antes do principal dano e passa a tentar corrigi-lo depois. A qualidade da motivação e a possibilidade de revisão tornam-se, por isso, elementos essenciais na avaliação da legitimidade de qualquer antecipação.

6.5. HERRERA ULLOA VS. COSTA RICA E O RECURSO COMO GARANTIA EFETIVA

No caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, julgado em 2004, a Corte Interamericana examinou, entre outros pontos, a adequação do sistema recursal disponível para questionar condenação criminal. O Tribunal entendeu que o direito previsto no art. 8º.2.h não se satisfaz com a existência nominal de um recurso. É necessário que o mecanismo permita exame real e efetivo da decisão condenatória.

A Corte vinculou o direito de recorrer à necessidade de controle amplo o suficiente para corrigir erros relevantes na determinação da responsabilidade. A garantia deve ser prática, não meramente formal. Um recurso cuja estrutura impede qualquer exame significativo da condenação pode existir no papel e, ainda assim, ser insuficiente à luz da Convenção.

A relação com a execução antecipada exige cautela. Herrera Ulloa não afirmou que toda condenação recorrível deve ter execução suspensa. O precedente trata do conteúdo do direito ao recurso. Entretanto, ele fornece um critério funcional: se o ordenamento reconhece mecanismo apto a modificar substancialmente a condenação, a produção imediata de efeitos irreversíveis deve ser analisada à luz da utilidade real dessa revisão.

6.6. MOHAMED VS. ARGENTINA E A REVISÃO DE TODA PRIMEIRA CONDENAÇÃO

O caso Mohamed vs. Argentina, julgado em 2012, aprofundou a compreensão do art. 8º.2.h. Oscar Alberto Mohamed havia sido absolvido em primeira instância e condenado em segunda, sem dispor de recurso capaz de permitir revisão adequada da condenação. A Corte concluiu que a garantia deve alcançar toda pessoa condenada, inclusive quando a primeira condenação surge em grau recursal.

O precedente é relevante porque separa o direito ao recurso da arquitetura formal de instâncias. Não basta afirmar que o processo passou por dois graus; é necessário que a pessoa disponha de oportunidade efetiva de impugnar a decisão que, pela primeira vez, a condena. A finalidade é oferecer proteção contra erro no exercício do poder punitivo.

Essa lógica ilumina a discussão brasileira. A existência de recurso especial ou extraordinário limitado não é equivalente ao recurso amplo exigido para revisão fática, mas o direito brasileiro oferece apelação nas hipóteses ordinárias e mecanismos específicos em outros procedimentos. O ponto convencional é que a pessoa condenada precisa ter acesso a revisão efetiva e que a arquitetura recursal não pode ser meramente simbólica.

6.7. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: DE ALMONACID ARELLANO A GELMAN

A expressão “controle de convencionalidade” ganhou forma paradigmática na jurisprudência da Corte Interamericana no caso Almonacid Arellano vs. Chile, de 2006. O Tribunal afirmou que, quando um Estado ratifica a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato estatal, estão submetidos a ela e devem impedir que os efeitos do tratado sejam reduzidos pela aplicação de normas internas incompatíveis com seu objeto e finalidade. Nessa tarefa, deve-se considerar também a interpretação da Convenção realizada pela Corte Interamericana.

O conceito foi posteriormente ampliado. Na supervisão do caso Gelman vs. Uruguai, a Corte ressaltou que o dever de controle convencional alcança instituições, órgãos e autoridades do Estado dentro de suas respectivas competências. A convencionalidade, portanto, não é apenas uma técnica de tribunais internacionais; é um dever interno de conformação da atuação estatal aos compromissos assumidos.

No Brasil, Mazzuoli (2018) desenvolve a ideia de controle de convencionalidade como exame de compatibilidade vertical das normas internas com tratados internacionais. A posição dialoga com a jurisprudência do STF sobre supralegalidade. Se a Convenção Americana está acima da lei ordinária, o juiz nacional não pode ignorá-la na interpretação de regras processuais penais sobre prisão, recurso e execução.

O controle de convencionalidade, contudo, não autoriza simplificações. Nem toda divergência entre jurisprudência nacional e expectativa doutrinária configura violação internacional. É necessário identificar parâmetro convencional concreto. No tema da presunção de inocência, o parâmetro resulta da combinação entre arts. 7º e 8º: legalidade e não arbitrariedade da detenção, excepcionalidade da prisão processual, presunção de inocência, devido processo e recurso efetivo.

6.8. CONSTITUIÇÃO MAIS PROTETIVA E PRINCÍPIO PRO PERSONA

A relação entre Constituição e Convenção deve ser lida segundo a máxima proteção da pessoa. A Convenção Americana estabelece padrões mínimos que os Estados devem respeitar; ela não impede que as constituições nacionais reconheçam garantias mais amplas. A própria estrutura internacional dos direitos humanos favorece a utilização da norma mais protetiva.

No Brasil, o art. 5º, LVII, estabelece um marco textual mais determinado do que o art. 8º.2 da Convenção ao vincular a condição de culpado ao trânsito em julgado. Assim, não faria sentido utilizar a redação convencional - que fala em culpa legalmente comprovada - para reduzir a proteção constitucional interna. O diálogo deve operar em sentido acumulativo.

Essa conclusão é relevante porque parte do debate comparado sobre execução da pena aponta países em que a sanção pode começar antes da definitividade. A comparação é útil para compreender diferentes sistemas, mas não substitui o texto constitucional brasileiro. Institutos processuais só podem ser importados com atenção à arquitetura normativa de cada ordem jurídica.

A comparação internacional deve, portanto, responder a uma pergunta correta: não “outros países prendem antes do trânsito?”, mas “quais garantias, recursos, estruturas de revisão e textos constitucionais organizam essa possibilidade em cada sistema?”. Sem essa contextualização, o direito comparado se converte em argumento de autoridade seletivo.

6.9. O DIREITO AO RECURSO E A IRREVERSIBILIDADE DA LIBERDADE PERDIDA

O recurso penal possui função epistemológica e institucional. Ele permite controle de erros, uniformização e revisão por órgão distinto. Quando a condenação produz imediatamente privação de liberdade, o recurso continua juridicamente possível, mas sua função muda parcialmente: deixa de prevenir o dano inicial e passa a atuar após sua produção.

Não há regra convencional absoluta que determine efeito suspensivo de todo recurso penal. Essa afirmação seria excessiva. O que existe é um conjunto de exigências sobre efetividade da revisão, não arbitrariedade da privação e presunção de inocência. No contexto brasileiro, essas exigências se somam à cláusula constitucional do trânsito em julgado.

A irreversibilidade temporal da prisão oferece uma razão adicional para interpretação restritiva das hipóteses de antecipação. Se a condenação é anulada depois de meses de encarceramento, a decisão recursal corrige o status jurídico, mas não elimina a experiência material da privação. A indenização, quando cabível, também não recompõe o tempo.

Por isso, o direito ao recurso deve ser considerado não apenas como faculdade formal de peticionar a tribunal superior, mas como elemento da arquitetura de proteção contra erro. Quanto maior a possibilidade de o recurso modificar o título, mais intensa deve ser a justificação para produzir, antes dele, efeitos irreversíveis.

7. METODOLOGIA

A pesquisa adota abordagem qualitativa, bibliográfica, documental e jurisprudencial, orientada pelo método dedutivo. O ponto de partida é a formulação normativa da presunção de inocência e sua função de limitação do poder punitivo. A partir dessa premissa geral, examinam-se situações específicas de restrição de liberdade anteriores ao trânsito em julgado para identificar se possuem natureza cautelar ou executiva.

A dimensão bibliográfica utiliza obras de teoria do garantismo, processo penal constitucional, recursos penais, direitos humanos e controle de convencionalidade. A tese de Castro (2025) é empregada como matriz temática, especialmente na articulação entre presunção de inocência, prisão cautelar, execução antecipada e Sistema Interamericano. Não se reproduzem suas conclusões como premissas incontestáveis; elas são submetidas a atualização normativa e jurisprudencial.

A pesquisa documental abrange a Constituição Federal de 1988, o Código de Processo Penal, a Lei nº 13.964/2019, a Lei nº 15.272/2025, o Decreto nº 678/1992 e instrumentos internacionais de direitos humanos. Utilizam-se também dados oficiais do SISDEPEN e decisões relacionadas à ADPF 347 para contextualizar o impacto material do encarceramento provisório.

A análise jurisprudencial concentra-se em precedentes do STF que marcaram mudanças de orientação sobre execução da pena - HC 84.078/MG, HC 126.292/SP, ARE 964.246/SP, HC 152.752/PR e ADCs 43, 44 e 54 - e no Tema 1.068 como exemplo contemporâneo de exceção. No Sistema Interamericano, são examinados Suárez Rosero vs. Equador, Barreto Leiva vs. Venezuela, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Mohamed vs. Argentina, Zegarra Marín vs. Peru, Almonacid Arellano vs. Chile e Gelman vs. Uruguai.

A técnica de análise consiste em identificar, para cada fonte, quatro dimensões: fundamento da privação de liberdade; momento processual em que ela ocorre; possibilidade de revisão da decisão; e justificativa constitucional ou convencional apresentada. O objetivo não é realizar estudo estatístico da jurisprudência, mas construir categorias normativas que permitam avaliar coerência e legitimidade.

Como limitação metodológica, o artigo não examina todas as hipóteses especiais de execução penal previstas no ordenamento nem realiza levantamento empírico de decisões de primeiro e segundo graus. Também não pretende oferecer conclusão definitiva sobre toda prisão anterior ao trânsito em julgado. Sua contribuição é teórico-dogmática: propor um teste estruturado capaz de impedir a confusão entre cautela, execução e pressão por efetividade.

8. RESULTADOS E DISCUSSÃO: UM TESTE DE LEGITIMIDADE DA ANTECIPAÇÃO PUNITIVA

8.1 RESULTADO CENTRAL: O PROBLEMA NÃO É A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO, MAS O FUNDAMENTO DA PRISÃO

A análise conjunta das fontes permite afastar duas posições extremas. A primeira seria afirmar que a presunção de inocência impede qualquer prisão antes do trânsito em julgado. Isso é incompatível com a Constituição, com o CPP e com o próprio Sistema Interamericano, que admitem medidas cautelares. A segunda seria sustentar que, havendo condenação suficientemente robusta, a execução pode começar independentemente de cautelaridade. Essa posição colide com a regra geral atualmente afirmada pelo art. 283 do CPP e pelas ADCs 43, 44 e 54.

O resultado central é que a questão decisiva não é apenas quando ocorre a prisão, mas porque ela ocorre. A privação de liberdade anterior ao trânsito em julgado é constitucionalmente mais consistente quando sua razão é cautelar, autônoma e individualizada. Torna-se problemática quando sua razão é satisfazer antecipadamente a pretensão punitiva.

Essa conclusão reorganiza o debate. O foco deixa de ser uma cronologia simples - primeira instância, segunda instância, tribunais superiores - e passa para a natureza jurídica do fundamento. Uma prisão preventiva pode ser legítima após denúncia, sentença ou acórdão se houver perigo concreto. Uma execução automática pode ser problemática mesmo após sucessivas condenações se o sistema constitucional ainda reconhece recorribilidade relevante e não há exceção específica válida.

8.2. O “TESTE DE LEGITIMIDADE DA ANTECIPAÇÃO PUNITIVA”

Como contribuição analítica, propõe-se um teste composto por nove perguntas sucessivas. Ele não constitui fórmula legal nem pretende substituir o exame judicial do caso concreto. Sua função é tornar explícitas as etapas que frequentemente são fundidas em decisões sobre prisão.

Primeiro: qual é a base normativa da privação? Deve-se identificar se a medida decorre de flagrante, prisão cautelar, condenação definitiva ou exceção constitucional/legislativa específica. A ausência de base clara é incompatível com a legalidade da restrição da liberdade.
Segundo: a medida é materialmente cautelar ou executiva? A classificação não depende do nome utilizado. Se a finalidade é neutralizar risco atual e preservar o processo, há cautelaridade. Se a finalidade é retribuir, satisfazer a condenação ou produzir desde logo a pena, há execução material.
Terceiro: existe perigo concreto gerado pela liberdade? Quando se trata de cautela, deve haver demonstração individualizada do periculum libertatis. Gravidade abstrata, repercussão pública e mera existência da acusação não substituem essa demonstração. A Lei nº 15.272/2025 reforça expressamente a vedação de prisão preventiva fundada apenas na gravidade abstrata.
Quarto: a decisão utiliza fatos atuais e contemporâneos? A cautela não pode sobreviver apenas por inércia. O fundamento deve continuar presente e ser revisável. Quanto mais distante no tempo o fato utilizado para justificar risco, maior o dever de explicar sua persistência.
Quinto: medidas menos gravosas são insuficientes? A prisão deve ser subsidiária. O juiz precisa examinar concretamente as alternativas do art. 319 do CPP e demonstrar por que não conseguem controlar o risco identificado.
Sexto: qual é o grau de recorribilidade da condenação ou decisão que antecede a prisão? Deve-se verificar se há recurso apto a modificar a responsabilidade, anular o processo, alterar significativamente a pena ou determinar novo julgamento. Quanto maior a utilidade potencial do recurso, maior o peso contra efeitos irreversíveis antecipados.
Sétimo: a antecipação possui fundamento constitucional específico suficiente para afastar a regra geral? Exceções, como a reconhecida pelo STF para o Tribunal do Júri, não podem ser generalizadas por analogia contra a liberdade. A existência de um regime excepcional em determinada hipótese não autoriza reproduzi-lo em procedimentos distintos.
Oitavo: a medida é proporcional diante de seus efeitos concretos? A análise deve considerar duração provável, condições de encarceramento, impacto sobre defesa, trabalho, família e saúde, além do contexto estrutural do sistema prisional. O reconhecimento do estado de coisas inconstitucional impede que a prisão seja tratada como simples variável abstrata.
Nono: a solução é simultaneamente compatível com a Constituição e com a Convenção Americana? A decisão deve passar por dupla conformidade. A Constituição estabelece o marco doméstico; a Convenção acrescenta padrões de não arbitrariedade, excepcionalidade, recurso efetivo e presunção de inocência. Quando houver proteção interna mais ampla, ela deve ser preservada.

O teste possui uma lógica cumulativa. Não basta responder positivamente a uma pergunta e ignorar as demais. Uma prisão pode possuir base legal e, ainda assim, ser desproporcional; pode ser formalmente preventiva e materialmente punitiva; pode estar baseada em risco real, mas ser desnecessária diante de medida alternativa; pode respeitar a lei interna e ainda exigir reavaliação à luz de parâmetro convencional.

8.3. APLICAÇÃO DO TESTE À EXECUÇÃO APÓS SEGUNDA INSTÂNCIA

Aplicado ao modelo de execução automática após confirmação da condenação em segundo grau, o teste revela a dificuldade central que levou à reversão jurisprudencial de 2019. A medida possuía como fundamento principal a própria condenação e o esgotamento das instâncias ordinárias, não a demonstração individualizada de perigo. Sua natureza era executiva, pois inaugurava o cumprimento da pena.

A existência de recursos excepcionais sem efeito suspensivo era utilizada para justificar a medida, mas permanecia recorribilidade capaz de alterar questões jurídicas relevantes. Além disso, o art. 5º, LVII, vinculava a condição de culpado ao trânsito em julgado. A solução exigia, portanto, interpretação que reduzia a força temporal do texto constitucional em nome de efetividade.

As ADCs 43, 44 e 54 resolveram a tensão em favor da regra do trânsito, preservando a cautelaridade. O teste confirma a coerência dessa solução com a distinção entre pena e prisão processual: se houver risco concreto, prende-se cautelarmente; se o fundamento for simplesmente executar a condenação, aguarda-se a definitividade, salvo regime constitucional específico.

8.4. APLICAÇÃO DO TESTE ÀS PRISÕES PREVENTIVAS APÓS A LEI Nº 15.272/2025

No campo cautelar, o teste demonstra que a reforma de 2025 deve ser interpretada com cuidado. Os novos critérios de periculosidade podem fortalecer a motivação se funcionarem como elementos a serem conectados a risco concreto. Porém, não podem operar como atalhos automáticos.

A presença de violência no fato, participação em organização criminosa ou existência de investigações em curso precisa ser examinada à luz da presunção de inocência e da individualização. Investigações não equivalem a condenações. O risco de reiteração deve ser fundamentado, não presumido. A gravidade do modus operandi só é relevante cautelarmente quando revela perigo atual decorrente da liberdade.

O § 4º do art. 312 assume papel decisivo: ele impede que a reforma seja lida como autorização de prisão pela gravidade abstrata. A norma exige demonstração concreta de periculosidade e risco. Em uma leitura sistemática, os critérios dos §§ 3º e 4º devem operar juntos: o primeiro indica elementos possíveis; o segundo proíbe automatismos.

8.5. APLICAÇÃO DO TESTE AO TRIBUNAL DO JÚRI

O Tema 1.068 apresenta resultado diferente porque existe fundamento constitucional específico: soberania dos veredictos. O STF atribuiu a essa garantia força suficiente para permitir execução imediata. No plano de autoridade interna, a tese vinculante deve ser considerada pelos órgãos judiciais.

Sob perspectiva crítica, entretanto, o teste mostra pontos de tensão. A medida é materialmente executiva, não depende de perigo cautelar e incide antes do julgamento da apelação. A condenação é soberana quanto ao mérito decidido pelos jurados, mas permanece sujeita a controles capazes de anular o julgamento ou determinar novo júri. A irreversibilidade da liberdade perdida continua presente.

A conclusão acadêmica não precisa negar a autoridade do precedente para reconhecer que ele constitui exceção forte e deve ser interpretado restritivamente. O Tema 1.068 não fornece fundamento para expandir execução imediata a condenações fora do júri. Tampouco elimina a necessidade de assegurar recurso efetivo e tratamento digno durante eventual custódia.

8.6. A DUPLA CONFORMIDADE COMO TÉCNICA DE RACIONALIZAÇÃO

O principal ganho do teste é evitar decisões construídas por slogan. “Combater a impunidade”, “garantir a ordem pública”, “respeitar a soberania do júri” e “preservar a presunção de inocência” são expressões normativamente relevantes, mas insuficientes quando isoladas. A decisão precisa mostrar como cada categoria se conecta aos fatos e às normas aplicáveis.

A dupla conformidade também impede visão autocentrada do direito nacional. O juiz brasileiro atua em ordem constitucional aberta a direitos previstos em tratados. O controle convencional não substitui a Constituição, mas amplia o repertório de razões jurídicas e oferece parâmetros desenvolvidos por uma jurisdição especializada em direitos humanos.

O teste proposto, portanto, não busca paralisar o poder punitivo. Busca qualificá-lo. Um Estado forte não é aquele que prende mais cedo, mas aquele que consegue investigar, julgar e executar decisões definitivas com rapidez, precisão e respeito às garantias. A legitimidade da punição aumenta quando o processo demonstra que a restrição de liberdade foi realmente necessária e juridicamente fundada.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presunção de inocência continua sendo uma das garantias mais expostas à tensão entre linguagem constitucional e expectativas de eficiência. Sua vulnerabilidade decorre do fato de que a demanda social por punição é frequentemente imediata, enquanto o processo, para ser legítimo, precisa de tempo, contraditório, prova, motivação e revisão. O conflito não pode ser resolvido pela negação de nenhuma dessas dimensões. A justiça penal precisa ser efetiva; mas só é justiça, em sentido constitucional, quando sua efetividade permanece subordinada às garantias.

A análise desenvolvida demonstrou que a Constituição brasileira oferece proteção temporal especialmente definida ao estabelecer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Essa regra não torna inconstitucional toda prisão anterior à definitividade. O próprio sistema admite cautelaridade. A distinção decisiva está no fundamento: prisão processual exige perigo concreto, necessidade, adequação, contemporaneidade, subsidiariedade e motivação; pena exige título executivo compatível com o marco constitucional ou exceção específica reconhecida pelo sistema.

A trajetória do STF evidencia como essa fronteira pode oscilar. O HC 84.078/MG, em 2009, fortaleceu a separação entre cautela e execução. O HC 126.292/SP, em 2016, deslocou o marco para a confirmação da condenação em segundo grau e incorporou argumentos de efetividade, estabilidade da prova e risco de impunidade. O HC 152.752/PR tornou visível a profundidade da divergência. Em 2019, as ADCs 43, 44 e 54 restabeleceram o trânsito em julgado como regra para o início ordinário da pena, preservando a possibilidade de prisão preventiva.

A legislação posterior reafirmou esse desenho. O art. 283 do CPP, na redação da Lei nº 13.964/2019, distingue prisão cautelar de condenação transitada em julgado. O art. 313, § 2º, proíbe expressamente a preventiva como antecipação de pena. A Lei nº 15.272/2025 acrescentou critérios para avaliação da periculosidade, mas simultaneamente proibiu fundamentação baseada em gravidade abstrata. O sistema contemporâneo, portanto, exige decisões cautelares mais concretas, não menos.

A existência de exceções impede, contudo, a falsa impressão de que o debate terminou. O Tema 1.068 do STF, relativo ao Tribunal do Júri, reconhece execução imediata fundada na soberania dos veredictos e demonstra que o problema da antecipação punitiva permanece vivo. A exceção possui fundamento constitucional específico e autoridade interna, mas sua existência deve ser compreendida de modo restrito, sem transformar-se em argumento geral para relativizar o trânsito em julgado em outras hipóteses.

No plano interamericano, a pesquisa mostrou que a Convenção Americana não reproduz literalmente a cláusula brasileira do trânsito em julgado. Sua proteção é estruturada por um conjunto de garantias: liberdade pessoal, não arbitrariedade, presunção de inocência, devido processo e recurso efetivo. Suárez Rosero e Barreto Leiva reforçam a proibição de usar prisão preventiva como pena antecipada; Zegarra Marín qualifica a presunção como regra de prova e motivação; Herrera Ulloa e Mohamed exigem recurso efetivo contra condenações; Almonacid Arellano e Gelman estabelecem o dever de controle de convencionalidade.

Essa diferença normativa não reduz a proteção brasileira. Ao contrário, o diálogo entre Constituição e Convenção deve operar pelo padrão mais protetivo. A cláusula nacional do trânsito em julgado soma-se às garantias interamericanas. O controle de convencionalidade funciona como técnica de integração e de prevenção de arbitrariedades, não como instrumento para diminuir direitos reconhecidos internamente.

O contexto penitenciário reforça a importância dessa arquitetura. O reconhecimento do estado de coisas inconstitucional na ADPF 347 e a existência de mais de duzentos mil presos provisórios em celas físicas, segundo dados do segundo semestre de 2025, demonstram que decisões sobre custódia processual possuem impacto estrutural. A prisão antes da culpa definitiva não é exceção estatisticamente irrelevante; é fenômeno de grande escala e, por isso, demanda controle institucional reforçado.

Como resultado propositivo, o artigo apresentou um teste de legitimidade da antecipação punitiva baseado em nove dimensões: base normativa, natureza cautelar ou executiva, perigo concreto, contemporaneidade, subsidiariedade, grau de recorribilidade, fundamento constitucional específico, proporcionalidade e dupla conformidade constitucional-convencional. O teste não substitui a lei nem o precedente. Sua utilidade está em obrigar o intérprete a revelar o verdadeiro fundamento da prisão e a impedir que conceitos distintos sejam sobrepostos.

A principal conclusão pode ser formulada de modo simples: a presunção de inocência não exige um Estado incapaz de prender antes do trânsito em julgado; exige um Estado incapaz de punir antes do trânsito em julgado sem fundamento constitucional específico e sem distinguir pena de cautela. Essa distinção protege simultaneamente a liberdade e a legitimidade da jurisdição.

A efetividade punitiva, nesse sentido, deve ser redefinida. Não é efetivo o sistema que antecipa a pena porque demora a concluir o processo. Efetivo é o sistema capaz de produzir prova confiável, oferecer defesa, revisar decisões, aplicar cautela quando necessária, concluir processos em prazo razoável e executar condenações definitivas de modo digno e constitucional. A eficiência que viola as condições de legitimidade do poder punitivo é apenas velocidade; não é justiça.

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